1. El caso.
La hija de Manuel Castillo y Guillermina Nolasco, sufrió
daños durante el desarrollo de los corsos de Palpalá 2002. La
organización de este evento había sido delegada por la
Municipalidad del lugar a una asociación contratada por ésta. Esta
delegación le dio motivo a la referida repartición pública a plantear
la defensa de falta de legitimación pasiva.
El Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Jujuy,
apoyándose en antecedentes del más alto Tribunal Nacional, entre
ellos que el ejercicio del poder de policía no puede ser entendido
como un modo de guarda personal y permanente sobre cada
ciudadano, confirma la sentencia de la instancia anterior,
acogiendo la defensa antes aludida.
Esta postura condujo a los actores, a interponer recurso
extraordinario, el que fue denegado, dando origen a la queja.
La Corte de Justicia de la Nación, por mayoría, revoca la
sentencia, señalando entre los puntos más sobresalientes los
siguientes:
a) “… más allá que la organización, explotación y seguridad del
evento haya sido dada en concesión a una empresa privada
mediante adjudicación directa, el control y seguimiento
necesario de la actividad delegada, y en el caso, del
espectáculo era responsabilidad de la municipalidad”.
b) “… Se debió tener en cuenta en el Tribunal sentenciante –
refiriendose a la Suprema Corte de Jujuy-, que es deber del
Estado ejercer el poder de policía durante el desarrollo de
espectáculos públicos y por el otro, que tanto la organización
como la seguridad del evento delegado por la municipalidad en
un tercero que no tenía solvencia ni personería jurídica,
circunstancia que eran conocidas por la comuna”.
c) “Si bien no puede afirmarse que exista un deber del Estado de
evitar todo daño, esto no implica negar su obligación primaria de
brindar protección, siempre que ella sea compatible con la tutela
de las libertades y la disposición de medios razonables”.
d) “…en este caso, el lugar donde se produjo el accidente estaba
circunscripto a un espacio reducido y ameritaba el adecuado
control municipal”.
2.- Introducción.-
Si tenemos presente los antecedentes de la Corte,
advertiremos que este fallo, marca un punto de partida para daños
que se ocasionan en espectáculos públicos, donde el Estado de una
forma u otra tiene participación.
No obstante ello, los magistrados dejan claramente
establecido que no hay un apartamiento respecto a lo sostenido en
sentencias anteriores –relacionadas ellas con el poder de policía-,
simplemente el escenario fáctico ha sido analizado no en abstracto,
sino en concreto –como debe ser-, enfatizando en la previsibilidad
de los daños, al exponer que debió contarse con una previsión
adecuada a las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ya sea
mediante la supervisión de la empresa organizadora o requiriendo el
auxilio de la policía para el control de los concurrentes del
espectáculo.
Del caso en análisis se advierte la responsabilidad del
Estado, quien delega en un tercero la organización de un evento,
pero en esa elección –in iligendo-, pierde de vista las condiciones
que el servicio público tenía en miras desde su inicio, ejecutándose el
acto de una manera irregular, dado que más allá de ello, debió
verificar si existía la seguridad adecuada para los concurrentes.
Ya la corte se expidió al respecto al señalar que “quien
contrae la obligación de prestar un servicio de policía de seguridad,
lo debe hacer en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios que
causare su incumplimiento o ejecución irregular con fundamento
jurídico en el art. 1112 del Código Civil”.1
3. Críticas y alabanzas a la mediación.
Gran parte de la doctrina sostiene, que el Estado no debe
responder, por los perjuicios ocasionados por aquellos sujetos
genéricamente denominados “colaboradores externos de la
Administración”, tales como contratistas, los notarios, y por supuesto,
los prestadores de servicios públicos, cualquiera sea el título
habilitante que ostenten.2 Perrino, señala que el concesionario no
está integrado a la organización estatal, sino que constituye una
persona jurídica distinta que actúa por su cuenta y riesgo.
A ello, agrega Gordillo que “la transferencia de la gestión
de un servicio al concesionario mediante la técnica de la concesión
conlleva que sean éstos quienes deberán hacerse cargo de las
indemnizaciones por los daños ocasionados a terceros”.3
Más allá de las posturas de autores administrativistas,
debemos hacer hincapié en la irregularidad en la que incurre la
Municipalidad de Palpalá al elegir como tercero –quien velaría por la
integridad física de los ciudadanos que concurrieran al evento-, a
una empresa de poco respaldo patrimonial, inclusive sin personería
jurídica.
Queda claro, que el Estado Municipal, debió prever las
condiciones en las que se desarrollarían los corsos, al delegar su
responsabilidad en una empresa insolvente. Esta omisión nos muestra,
la irregularidad en la celebración de la concesión, encausando la
responsabilidad en el inadecuado servicio público, puesto que la
Municipalidad, como persona jurídica responsable debió
primeramente ponderar los posibles daños a presentarse en el
evento, y adoptar todas la diligencias necesarias, las que no solo
deben exigirse a la concesionaria, sino que está en la concedente el
velar para que se cumplan.
No debemos olvidarnos que ya en el caso Mosca, la Corte
sostuvo que “el ciudadano que asiste a un espectáculo lo hace en la
confianza de que el organizador se ha ocupado de su seguridad,
porque el funcionamiento regular de una actividad, el respaldo de
una asociación o de una marca, genera esa apariencia jurídica que
hace posible el funcionamiento del sistema”.4
4. Conclusión.-
Comparto la postura de aquellos que sostienen que el tema
de los espectáculos públicos, encuentra su eje central en las
relaciones de consumo establecidas por el art. 42 de la
Constitucional Nacional, poniendo de resalto que la seguridad
aludida en la norma es precisamente la de asistir a un espectáculo
público sin sufrir daños. Y esto, tal como lo sostiene la Corte “debe
constituir la máxima preocupación por parte de quienes los
organizan cuando éstos importan algún riesgo para los asistentes, así
como de las autoridades públicas encargadas de la fiscalización”
No me caben dudas que este es un fallo ejemplar, puesto
que se ha responsabilizado rigurosamente, a quien puso en riesgo la
seguridad de quienes concurrieron a los corsos –Municipalidad de
Palpalá-, al otorgarle la concesión a un tercero que no estaba en
condiciones de velar por ese derecho constitucional.
Nos enseña Lorenzetti, que “la concesión ha tenido un
amplio desarrollo en el ámbito estatal. Existe bajo la forma de
“autorizaciones” del Estado para realizar una determinada actividad,
como ocurre con el transporte automotor o la recolección de
residuos, donde el concesionario hace un aporte de gerenciamiento
y de conocimientos específicos que son útiles al Estado, y en otros
supuestos, el concesionario debe hacer inversiones de modo que
coexiste la prestación del servicio con la realización de obras
públicas. Pero el Estado, permanece siendo el titular del servicio y
obra cuya ejecución delega, y tanto los bienes como el interés
público implicado permanecen bajo su cuidado”.5
La concesión no puede transformarse en el elemento
idóneo para eximirse al Estado de responder frente a determinados
daños, sino que debe ser el instrumento necesario para poder prestar
ciertos servicios con eficacia, velando por la integridad física de los
ciudadanos, para lo cual se deberá partir de la prevención de los
daños; evitando otorgar una licencia para que ellos se produzcan.
1 CS, 28/06/2005, R.G. P c. Provincia de Córdoba, DJ Online- La Ley, 2006-A-829- DJ, 2005-3, 485; CS,
2005/11/29, DJ Online.
2 Conf. Perrino, Pablo E, “La responsabilidad de la Administración por su actividad ilícita.
Responsabilidad por falta de servicio” ED, 185-781.
3 Conf. Gordillo, Agustín A, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, 2003, pág. 8 y siguientes.
4 CS, 06/03/07 “Mosca Hugo A. c/ Provincia de Buenos Aires y otros s/ daños y perjuicios”, Fallos: 330:563; LL. 2007-B-363.
5 Lorenzetti, Ricardo Luis “Tratado de los contratos”, Rubinzal – Culzoni Editores, tomo I, págs. 647/649).