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¿La mediación será a futuro una piedra de tropiezo en los avances del Derecho de Daños?

Autor: López Bravo, Marisa G.
Publicado en El Derecho, ejemplar Nº 12.944, año L, ED 246, Feb. 2012


1.- Introducción.-
Es importante señalar que el problema fundamental de la justicia en general, es el aumento de litigios. No obstante ello, no se le puede reprochar a un ciudadano acudir a la justicia, puesto que el principio fundamental de todo sistema jurídico es que el pueblo pueda ejercer sus derechos y/o solucionar sus conflictos por medio del Estado, lo que implica que el sistema jurídico debe ser igualitariamente accesible a todos y estar encaminado a que su funcionamiento sea individual y socialmente justo.1

Todos sabemos que ya sea por la gran cantidad de litigios o por normas procesales que no logran responder de manera adecuada a los fines creados, el servicio de justicia se torna desprolijo. Enrique Falcón va más allá, y señala que diversas causas motivan el hecho de que los tribunales se vean rebasados en sus posibilidades de atender los conflictos, en los que se juntan organización, métodos y formación de los operadores jurídicos tribunalicios, formalismos innecesarios y hasta algunos errores aberrantes.2
Por ello, me enrolo en la postura de aquellos autores que sostienen que del sistema procesal se espera:
1) una adecuada aplicación del caso en particular;
2) decisiones justas y
3) la tutela efectiva de los derechos de los sujetos implicados, de esta manera, la norma procesal debería garantizar racionalidad, al menos en términos mínimos, y para ello es importante que:
a) el proceso se desarrolle en un tiempo razonable;
b) un procedimiento probatorio para arribar a resultados acordes a la realidad;
c) un mecanismo para la realización efectiva de los derechos, y eventualmente,
d) un adecuado control relativo a la justicia de la decisión.3

La realidad nos muestra, que esa tutela ineficiente de los derechos proclamados por aquellos que acuden a los tribunales, conduce a la necesidad de observar métodos alternativos, entre los que aparece la mediación. Eso sí, este mecanismo, sin duda alguna, deberá garantizar un mínimo de calidad y efectividad.



2. La mediación.
La Real Academia Española, desde el año 1734, definía el concepto de mediación de la siguiente manera:
“…Significa también la interposición o intervención de alguno, que pretende componer o reconciliar a otros que están entre sí discordes, o conferir alguna cosa para otro”.4

Observamos entonces, que actualmente la mediación es una de las especies de la negociación. Pero mientras que en ésta las partes actúan personalmente, en búsqueda que la contraria le otorgue todo o parte del objeto negocial, la mediación se vale de un tercero neutral, que no tiene poder sobre las partes, pero que ayuda a éstas a que encuentren un punto de armonía en el conflicto.

Más allá de estos conceptos, es dable señalar que las distintas organizaciones internacionales reconocen la importancia de la mediación como instrumento adecuado de resolución de conflictos, no obstante que a mi entender se deberá trabajar mucho sobre ciertos puntos, que se tratarán en el acápite siguiente, puesto que de lo contrario su creación habrá sido en vano.

Ahora bien, indiquemos cuáles son las características que debe reunir la mediación:
a) Voluntariedad. Las partes libremente han de manifestar su voluntad de acudir al proceso así como de elegir o aceptar el mediador. Esta característica también es llamada “autodeterminación”.
b) Libre decisión de las partes. Estas han de alcanzar un acuerdo por sí mismas, siendo ellas las que tomen las decisiones de forma absolutamente libre y sin imposiciones de ninguna otra parte o de terceros.
c) Neutralidad. Hay quienes sostienen que debemos reconocer la inutilidad de los conceptos de neutralidad e imparcialidad, y en su lugar admitir que los mediadores son copartícipes en el conflicto que aportan su propia, no hablada y frecuentemente no reconocida, parcialidad al conflicto. Señalan que al mediador no se le debe exigir neutralidad, pues ello implicaría indiferencia por los valores, creencias y principios de las partes.

Particularmente coincido con aquellos que consideran que es viable esta característica, puesto que el mediador no impone ni dirige acuerdos adaptados a su propia escala de valores.

No obstante ello, el proyecto de ley de la Provincia de Buenos Aires del 2004, en su art. 2 no se refería a la neutralidad del mediador, sino a la imparcialidad.
d) Imparcialidad. Esta característica se refiere al mediador, pues éste no podrá posicionarse respecto de algunas de las partes, y se le exige que preste ayuda a ambas partes sin tomar partido por algunas de ellas.
e) Confidencialidad. Tanto las partes como el mediador se comprometen a mantener en secreto todo lo que traten en las audiencias.
f) Consentimiento informado. El discurso inicial, es dar a conocer a las partes las características del proceso de mediación, y las facultades del mediador. Las legislaciones han incorporado al consentimiento informado como una de las obligaciones a la cual deberá someterse, lo cual genera un derecho y una obligación.
g) Profesionalización. Para mí es uno de los más importantes, ya que el mediador deberá tener formación adecuada –no solo como tal-, sino de las materias que caerán bajo el ámbito de la mediación.



3. Críticas y alabanzas a la mediación.
Muchos sostienen que la mediación permite el descubrimiento de intereses comunes; una solución ágil y rápida del conflicto; ahorro de tiempo y dinero; evita la incertidumbre del resultado; permite decisiones más flexibles y adaptadas al caso concreto; previene futuros o mayores conflictos; reduce la carga de trabajo de los órganos judiciales, entre otras que podríamos incluirla dentro de la lista de sus ventajas.

Pero la realidad nos enseña, que no todo es color de rosa, así es importante conocer que en la mediación, se puede presentar un desequilibrio de poder entre las partes, el que incidirá sin duda alguna en la resolución del conflicto. Piénsese por ejemplo en aquellas personas carentes de recursos, que tienen menor capacidad para obtener y analizar la información necesaria; que necesitan el pago inmediato de los perjuicios, lo que puede inducirla a conciliar a fin de acelerar el pago, pese a darse cuenta de que una resolución judicial del asunto podría representarle una suma mayor.

Otros de los problemas que puede presentarse en la mediación es la falta de asistencia especializada por parte del mediador, que si bien debe ser abogado y en consecuencia se presume en él la formación fundamental para manejar los problemas que se puedan presentar en sus estudios, hay casos particulares en que tales conocimientos pueden resultar insuficientes para el desempeño que deberá afrontar en su nuevo rol. Entiendo que la preparación en esta nueva área, no basta con técnicas de negociación y teorías de resolución de conflictos.

Así las cosas, es trascendental que en materia de daños conozca el avance que a lo largo de este tiempo se ha logrado, en la que el individuo ya no es tomado aisladamente sino en forma colectiva, como perteneciente a una comunidad; son daños –como señala Lidia Garrido Cordobera, que no pertenecen al sujeto en el sentido clásico.

Todo esto nos permite hablar de una captación mayor, de una teoría moderna del Derecho de Daños en nuestro país; vemos que la existencia de otra categoría de daños y de víctimas cuenta hoy con un aval mayor.5 Deberá en consecuencia el mediador estar preparado e ir a la par de estos avances, de lo contrario se transformará en una piedra de tropiezo para las partes.
Ahora bien, dejando de lado estas posturas, veamos que dice la Corte Suprema respecto a este instrumento:
“El acierto, la conveniencia o la eficacia del régimen instaurado por la Ley 24.573 constituye una cuestión de política legislativa, ajena a la decisión jurisdiccional de los magistrados…"
“ No justifica la tacha de inconstitucionalidad del sistema establecido por la Ley 24.573 el carácter obligatorio del procedimiento de mediación, ya que la imposición legal de someterse a ese trámite previo extrajudicial sólo genera el deber de comparecer a la audiencia fijada por el mediador, pero no el de permanecer en dicho procedimiento, pues basta con que una o ambas partes expresen su voluntad de darlo por finalizado para que éste concluya y quede expedita la instancia judicial (art. 14, Ley 24.573)”.
“No es susceptible de producir reparos constitucionales al sistema de mediación estatuido por la ley 24.573 la dilación que produce el tránsito previo por esta etapa para acceder a la vía judicial en el supuesto en que las partes no arribaren a un acuerdo, porque además de desarrollarse en una dimensión temporal breve (art. 9 de la ley), constituye una reglamentación razonable del derecho de defensa, en tanto no lo suprime, desnaturaliza o allana.”

“La obligatoriedad y el carácter prejudicial impuestos al régimen de mediación establecido por la ley 24.573 se yerguen como un obstáculo insalvable al ejercicio del derecho de acceso a un tribunal independiente e imparcial (del voto en disidencia del Dr. Vázquez)”.
CSJN, 27-09-2001, “Baterías Sil-Dar S.R.L c/ Barbeito Walter” “El carácter obligatorio del procedimiento de mediación no violenta el derecho constitucional de acceder a la justicia, pues una vez que las partes han comparecido personalmente a la audiencia pueden dar por termina



4. Conclusión.-
Más allá de lo expuesto, y a fin que la Mediación sea un verdadero instrumento de resolución de conflictos, el que sin dudas no puede ser garantizado, debe existir un cambio de mentalidad de todos los abogados que están acostumbrados a litigar, en los que me incluyo, a fin de tomar conciencia de la conveniencia de estos métodos alternativos; y que por no ser el único, no comparto el criterio de su imposición coactiva, como recaudo previo para acceder a la justicia, puesto que existirán situaciones en las que se requiera de otro recurso alternativo como por ejemplo el arbitraje.

Sin perjuicio del cambio de mentalidad antes aludido, es importante que de manera paralela en los procedimientos judiciales, se respeten los principios de celeridad y economía, de manera que las sentencias se dicten dentro de plazos razonables, como así también que los jueces desalienten recursos dilatorios de las partes. También sería importante que los jueces más allá de sentenciar se prepararan para cumplir un rol de conciliador, existiendo un listado de consejos brindados hace tiempo por Peyrano, entre los que podemos señalar6
Resulta fundamental para un desarrollo exitoso de la audiencia conciliatoria que, previamente, el juez interviniente haya tomado un cabal conocimiento de las actuaciones respectivas.

Inicialmente el juez conciliador debe informar a las partes sustanciales presentes los alcances y los fines de la audiencia de conciliación, siendo necesaria la asistencia personal de las partes y de sus letrados, a quienes se asegurará que lo hablado no saldrá del recinto del tribunal. Salvo supuestos de excepción, el juez debe requerir que la actora reduzca la litis a términos económicos concretos.

El juez debe procurar evitar diálogos o manifestaciones de los participantes en la audiencia de conciliación.

Es tarea del juez ejercitar su colaboración activa en la búsqueda de fórmulas de conciliación. No debe arredrarse el juez, a fin de agotar la instancia conciliatoria. Se estimula la conveniencia de incluir, en su caso, una cláusula resolutoria en el acuerdo conciliatorio concertado ad referéndum.

Pese a mi esfuerzo por ver a la mediación con buenos ojos, me siguen preocupando algunas cuestiones, que de una manera sincera quiero exponer –la mayoría de ellas expresadas a modo de interrogante-: ¿existirá en la víctima una justa reparación en esta instancia?; ¿se producirá un estancamiento en la materia de daños, al no aparecer nuevos criterios jurisprudenciales? Si cada profesional que acompañe a la parte concurre con un bagaje de antecedentes –montos, rubros a resarcir, limitaciones impuestas respecto a algunos legitimados-, al que podemos llamar su patrimonio intelectual jurídico, ¿cómo modificar determinada jurisprudencia si más de un caso quedará subsumido en la mediación? En alguna oportunidad algunos jueces llegarán a comprender que muchos de los procesos se prolongan en el tiempo porque no se desalienta a la parte demandada, como por ejemplo aplicación de tasa pasiva; a eso se suman las sentencias por montos nimios, y el apego a posturas tradicionales, dejando de lados rubros resarcitorios que ya han dejado hace tiempo de ser “nuevos daños”.

Para finalizar, otra pregunta: ¿Debemos ver a la mediación como un instrumento alternativo de resolución de conflictos o una clara evidencia del ineficiente servicio de justicia?



1 CAPPELLETTI-GARTH, Ed. Colegio de Abogados de La Plata, Argentina - 1983
2 FALCON ENRIQUE, “Nueva Ley de mediación obligatoria nacional y modificación del Código Procesal Civil y Comercial de La Nación”, Revista de Derecho Procesal, Tomo 2010-2, pág. 107, Ed. Rubinzal Culzoni.
3 GUZMAN NESTOR LEANDRO; “Análisis crítico de la implementación de los métodos alternativos de solución de conflictos en el marco de la racionalización del sistema procesal”, Revista de Derecho Procesal, Tomo 2010-2, pág. 21, Ed. Rubinzal Culzoni.
4 RAE A 1734
5 GARRIDO CORDOBERA, LIDIA M. R. “De la utopía de la inclusión de los elementos colectivos a las nueva realidades en el Derecho de Daños”. Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, La Ley Año XIII, Numero 9 – Septiembre 2011
6 PEYRANO, JORGE W “Cartilla para jueces conciliadores”, LL 19/10/94



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